张某某等多人因爱好赌球,各自联系身边好友在赌球网站下注,因部分人员输钱报案,被以开设赌场罪刑事拘留。孙伟伟律师案发后第一时间介入,查明张某某等人并非赌博网站代理,仅是开设账号从事赌球,且均有正当工作,参赌人员均为一对一联络的特定好友,既不构成开设赌场,也不构成聚众赌博或者以赌博为业;当事人在拘留第三十天成功取保候审;取保后持续跟进,最终在期限届满后解除取保,案件在侦查阶段办结。
一、基本案情
张某某等多人因爱好赌球活动,共同联系身边好友在赌球网站上下注赌球,后因部分人员赌球输钱,向公安机关报案,张某某等人被以开设赌场罪刑事拘留。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,构成赌博罪;开设赌场的,构成开设赌场罪。张某某等人是赌博网站的代理,还是单纯参赌人员,是否具有组织、经营、控制赌博的行为,成为本案罪与非罪的关键。
二、办案经过
案发后,孙伟伟律师第一时间接受委托介入,通过会见当事人、与办案人沟通,了解到当事人并不是赌博网站的代理,其仅仅是开设账号从事赌球活动;且张某某等人均有自己的工作,相关参赌人员均是张某某等人一对一联络,其既不存在聚众赌博行为,也不存在以赌博为业行为,不构成赌博罪和开设赌场罪。
辩护人提交了详细的法律意见书及收集到的相关证据材料,办案人充分采纳辩护人意见,最终查明案件事实,当事人在被拘留后的第三十天成功取保候审。
取保候审后,孙律师持续跟进案件办理进程。取保候审期间,张某某多次被办案单位传唤,孙律师通过系统化分析案件情况,有针对性地辅导其应对传唤,效果显著。最终,在取保候审期限届满后,办案单位主动为张某某解除取保候审,案件在侦查阶段成功办结。
三、争议焦点与辩护思路
(一)先立后破:网络赌博犯罪的认定与辩护路径
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,利用互联网、移动通讯终端等组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“开设赌场”:一是建立赌博网站并接受投注;二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博;三是为赌博网站担任代理并接受投注;四是参与赌博网站利润分成。
从犯罪构成角度来说,网络赌博犯罪的认定,核心在于行为人是否具有网站代理身份,是否对赌博活动具有经营性、控制性。结合本案,辩护人确立“代理身份、开设赌场、聚众赌博、以赌博为业、营利目的、对象范围、程序”的辩护路径。
(二)身份之辩:不是网站代理,仅是参赌账号
司法实践中,认定为赌博网站的代理,通常要求有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号,或者其代理账号具有接受投注、发展下线、按照投注额获取返佣等权限。
本案中,张某某等人的账号仅为自己参赌的普通账号,账号下并无下级账号,其不接受他人投注、不发展下线、不按照他人投注获取返佣,更不参与网站的利润分成。其虽掌握网站的网址、账户、密码等信息,但这是参赌的必要条件,而非代理权限,依法不能认定为赌博网站的代理。
(三)开设赌场之辩:没有经营性、控制性
开设赌场罪的本质,是营业性地为赌博提供场所或空间,设定赌博方式,接受资金投注,并对赌博活动实施全程管控,核心在于经营性与对赌局的控制性。
本案中,张某某等人既没有建立赌博网站,也没有设定赌球的规则、赔率,没有控制、支配赌资的流转,没有经营赌场、从中抽成。相关人员均是自行注册、自行登录、自行下注、输赢自负。张某某等人对赌博活动不具有经营、控制和支配,不符合开设赌场罪的本质特征。
实践中,开设赌场往往表现为固定的赌博场所、稳定的组织架构、明确的分工和层级,以及对赌资的统一结算、对上下线的管理;赌博网站的代理通常还会配置按照投注额比例计算的返佣机制,行为人的收入与他人投注直接挂钩。本案中,张某某等人既无层级、无下线,也没有任何与他人投注挂钩的收益,其收益与网站、与他人赌博完全无关,与开设赌场的组织化、经营化特征存在本质区别。
(四)聚众赌博之辩:一对一联络,不构成聚众
聚众赌博,是指组织、招引、纠集多人进行赌博并从中抽头渔利的行为。本案中,张某某等人联系的参赌人员,均是通过一对一方式联络的特定好友,范围特定、封闭,并非向不特定的社会公众开放、招揽。
同时,张某某等人并未为赌博提供场所、设定赌博方式,也没有抽头渔利、收取台费或服务费。缺乏“聚众”与“营利”的要件,不符合聚众赌博的认定标准。
(五)以赌博为业之辩:均有正当工作
以赌博为业,是指行为人嗜赌成性、长期以赌博为业,将赌博所得作为其主要生活来源或挥霍来源。本案中,张某某等人均有自己的工作和正当收入来源,赌球只是其业余爱好,并非以赌博为业、以赌资维持生计,不符合以赌博为业的情形。
(六)营利目的与出罪之辩:一般参赌属于治安违法
张某某等人自行参赌、输赢自负,没有抽头、返佣、分红,并未从中营利,主观上不具有开设赌场、聚众赌博所要求的营利目的。
此外,即便认为张某某向好友提供了网站网址、账号信息,也应当审查其是否构成赌博罪的共犯。依照司法解释,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,才以赌博罪共犯论处。这要求被帮助者本身实施赌博犯罪,且行为人主观上明知并具有帮助的故意。本案中,张某某主观上认为彼此只是共同参与的娱乐活动,并无帮助他人实施赌博犯罪的认知与故意,依法亦不构成赌博罪的共犯。
需要注意的是,一般参赌行为与赌博犯罪之间存在明确界限。对于不以营利为目的、带有少量财物输赢的娱乐活动,不以赌博论处;普通参赌行为属于治安违法,应依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处理,而非动用刑罚。不能因参赌人数较多、赌资较大,就将普通参赌人员拔高为开设赌场的共犯。
(七)程序之辩:取保后跟进推动侦查阶段办结
辩护人依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条、《关于取保候审若干问题的规定》第二十四条,主张在取保候审期限届满、不应追究刑事责任时,应当解除取保候审、撤销案件或者终止侦查;并在取保后持续跟进、辅导应对传唤,推动案件在侦查阶段办结。
四、案件结果
办案单位充分采纳辩护意见,查明张某某等人并非赌博网站代理,不构成开设赌场罪、赌博罪,张某某在拘留第三十天成功取保候审。取保候审期限届满后,办案单位主动解除取保候审,案件在侦查阶段成功办结,张某某未被移送审查起诉、未受到刑事追诉。
五、辩护启示:赌博网站型开设赌场罪无罪辩护要点
结合本案,办理赌博网站型开设赌场案件,辩护人应重点把握七点:
- 1.代理身份审查。审查是否有下级账号、是否接受投注、发展下线、获取返佣,普通参赌账号不应认定为代理。
- 2.开设赌场审查。审查是否建立网站、设定规则、控制赌资、经营赌场,把握经营性与控制性这一本质。
- 3.聚众赌博审查。审查是否组织、招引、纠集不特定人员并提供场所、抽头渔利。
- 4.以赌博为业审查。审查行为人是否有正当职业、是否以赌博为主要生活来源。
- 5.营利目的审查。审查是否抽头、返佣、分红,对仅自行参赌、输赢自负者,不应认定营利目的。
- 6.对象范围与出罪审查。一对一联络特定好友、范围封闭的,一般参赌属治安违法,不宜以犯罪论处。
- 7.程序辩护。把握拘留后取保的关键期,取保后持续跟进,在期限届满时推动解除取保、撤销案件或终止侦查。
网络赌博犯罪中,应当严格区分网站的建立者、代理、利润分成者与普通参赌人员。开设赌场罪的本质是经营赌场、控制赌局,赌博罪的本质是聚众赌博或以赌博为业;对于仅注册账号、自己参赌,联系的是特定好友、没有抽头返佣、没有发展下线、不控制赌资的当事人,其行为本质上仅属于一般参赌,依法不构成犯罪,至多承担治安违法责任。不能因参赌人数较多、赌资较大,就将普通参赌人员拔高为开设赌场的共犯。本案的成功,是辩护人紧扣代理身份与经营控制的认定、层层排除犯罪构成、在侦查阶段持续跟进、推动案件依法办结的结果。