近些年来，国家对烟草实行专卖管理，未经许可经营烟草专卖品的非法经营案件时有发生。我国刑法第二百二十五条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重的，构成非法经营罪。烟草专卖品属于国家规定的专卖物品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号，现行有效）第三条，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，属于“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役；非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑。可见，非法经营数额是决定罪与非罪、罪轻罪重的核心。然而实务中，容易出现“以银行账户、支付软件的转账流水总额直接等同于非法经营数额”的倾向，忽视流水的零碎性、时间跨度，以及只有被告人供述、无其他证据印证的问题，导致数额被整体累加、当事人被错误拔高。孙伟伟律师在当事人被认定非法经营数额八十余万元、面临五年以上有期徒刑的情况下，通过会见、提交法律意见，提出转账流水不能等同于非法经营数额、相应金额仅一人笔录证实且时间跨度长无法逐笔辨认，存疑数额不应计入，最终在当事人被拘留后第三十天成功办理取保候审，辩护效果显著。
一、基本案情
朱某某长期通过市场零售方式销售烟草，未取得烟草专卖零售许可证。办案机关以其银行账户、支付软件中的转账记录为依据，统计其销售烟草的总金额，认定非法经营数额达八十余万元，遂以非法经营罪对其刑事拘留。
按照法释〔2010〕7号第三条，非法经营数额二十五万元以上即属于“情节特别严重”，法定刑为五年以上有期徒刑。若按八十余万元认定，朱某某将面临五年以上的重刑。但辩护人会见后查明：朱某某系市场零售，交易笔数多、单笔金额小，转账流水非常零碎；上述金额主要依据朱某某一人的供述和辨认，缺乏进货单据、销售记录、买家证言、查获实物等证据印证，且时间跨度长，朱某某客观上不可能准确辨认每一笔转账的性质，涉案金额是否均属烟草销售、是否应计入非法经营数额，存在重大疑问。
二、办案经过
孙伟伟律师在案发后第一时间接受委托介入。辩护人通过多次会见，详细了解朱某某的进货渠道、销售方式、交易习惯、收款方式和转账流水形成情况，并对其进行系统的笔录培训，指导其如实、客观地说明哪些转账是烟草销售、哪些可能是其他往来，避免笼统地将全部流水认作烟草销售金额。
会见中，辩护人梳理出关键事实：①朱某某以市场零售方式销售，交易零碎、金额分散，转账流水总额虽大，但不等于非法经营数额；②相应金额主要由朱某某一人的笔录、辨认予以证实，缺乏其他证据印证；③交易时间跨度长、笔数众多，朱某某不可能逐笔准确辨认，无法排除部分转账系合法往来或其他款项；④对存疑、无法印证的部分，依法不应计入非法经营数额。
辩护人据此提交取保候审申请书及法律意见，系统论证非法经营数额应逐笔核实、存疑扣除，不能以转账流水总额简单累加，朱某某的数额是否达到情节特别严重证据不足，且其主观恶性、社会危险性较小。意见得到办案机关充分重视，朱某某在被拘留后第三十天成功办理取保候审。
三、争议焦点与辩护思路
（一）数额之辩：转账流水总额不能等同于非法经营数额
非法经营数额，是指行为人非法经营烟草专卖品的实际销售或购买金额。法释〔2010〕7号第四条规定，非法经营数额能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买价格计算。这意味着数额必须与具体的烟草交易一一对应，而不能以账户进出资金的总额简单推定。
本案朱某某系市场零售，交易笔数多、单笔金额小、时间分散，银行账户和支付软件中的转账流水十分零碎。转账流水只是资金往来的客观记录，其本身不能证明每一笔款项均对应烟草销售，更不能直接等同于非法经营数额。将流水总额整体累加为非法经营数额，混淆了“资金往来”与“非法经营数额”两个概念，缺乏事实与法律依据。
（二）证据之辩：仅一人笔录证实，缺乏证据印证，属孤证
刑事诉讼法第五十五条明确规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案认定非法经营数额的直接依据，主要是朱某某一人的供述和对转账记录的辨认，缺乏进货单据、销售记录、账本、买家证言、查获的卷烟实物等证据相互印证，本质上属于以单一供述支撑数额认定。
同时，交易时间跨度长、笔数众多且金额零碎，朱某某客观上不可能对每一笔转账的用途、对应交易作出准确辨认。其笼统辨认既不可靠，也不能排除部分转账系非烟草款项、合法往来或代收代付的合理可能。在没有其他证据锁定每一笔款项性质的情况下，以一人辨认认定全部数额，不符合证据确实、充分的法定标准。
（三）标准之辩：存疑数额扣除后是否达到25万元存疑
依照存疑有利于被告人原则，对无法与烟草交易对应、缺乏证据印证的转账金额，应当予以扣除，不能计入非法经营数额。本案在逐笔核实、扣除存疑款项后，非法经营数额能否达到二十五万元的“情节特别严重”标准，证据不足；相应地，适用五年以上有期徒刑的法定刑前提是否成立，也存在疑问。
即使认定朱某某构成非法经营罪，对证据不足、无法印证的数额，也应作有利于被告人的认定，将其限定在情节较轻的量刑区间，而不能以流水总额倒推重刑，这是罪责刑相适应原则的要求。
（四）行为之辩：市场零售、非批发，危害相对可控
朱某某采用市场零售方式销售，并非大规模、组织化的批发经营，销售对象分散、单笔数量有限，其行为规模和对烟草专卖秩序的冲击，明显小于成批倒卖、网络批发的职业犯罪。其涉案卷烟多为普通真烟，本案不涉及生产、销售伪劣烟草或假冒注册商标烟草的从重情形。
结合其经营方式、交易规模和实际获利，朱某某的主观恶性和社会危害性相对较小，对其依法可以从宽评价，而非以流水总额机械量刑。
（五）必要性之辩：无社会危险性
朱某某此前无刑事处罚记录，系初犯；到案后能够如实供述，配合侦查，自愿认罪悔罪。其家属愿意提供符合法定条件的保证人或交纳保证金，并承诺监督其遵守取保候审规定、随传随到。
目前主要事实已基本查清、证据初步固定，朱某某不存在毁灭、伪造证据、串供或干扰证人的现实可能。对其采取取保候审足以保障诉讼顺利进行，不致发生社会危险性，符合“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策。
四、案件结果
办案机关充分采纳辩护人关于转账流水总额不能等同于非法经营数额、数额应逐笔核实、缺乏印证的存疑款项应予扣除、朱某某以市场零售方式经营且危害相对可控、主观恶性小、无社会危险性的意见，朱某某在被刑事拘留后第三十天成功办理取保候审。本案由一起依据转账流水认定非法经营数额八十余万元、面临五年以上重刑的案件，最终通过实质审查数额认定规则、核对证据印证情况，将存疑数额从指控中剥离，使当事人避免了被错误拔高量刑，是辩护人坚持证据裁判、主客观相一致、罪责刑相适应和存疑有利于被告人原则的结果。
五、辩护启示：非法经营烟草案件辩护要点
结合本案，办理非法经营烟草专卖品类案件，辩护人应重点把握：
- 1.锁定数额标准。情节严重5万元、情节特别严重25万元，数额决定刑档。
- 2.区分流水与数额。转账流水不等于非法经营数额，须逐笔对应烟草交易。
- 3.坚持价格核实。能查清销售或购买价格的，按实际价格计算，反对笼统推定。
- 4.审查证据印证。仅有被告人供述、无其他证据的，属孤证，不能认定。
- 5.关注辨认可靠。时间长、笔数多、金额零碎的，当事人不可能逐笔辨认。
- 6.排除其他款项。无法排除合法往来、代收代付的，相应金额应扣除。
- 7.存疑有利被告。扣除存疑数额后是否达标存疑的，应作有利认定。
- 8.区分经营方式。零售、真烟、非批发的，规模与危害相对较小。
- 9.厘清罪名竞合。涉伪劣、假冒商标的，依法比较，从一重处。
- 10.争取非羁押。初犯、坦白、认罪认罚、有担保的，争取取保候审。
非法经营烟草类案件，最容易出现“以转账流水总额倒推非法经营数额、以一人辨认代替证据印证、以全案金额拔高当事人刑责”的倾向。辩护应坚持证据裁判、主客观相一致和罪责刑相适应，把“每一笔款项是否对应烟草交易”“有无进货、销售、买家等证据印证”“存疑款项是否扣除”“扣除后是否达到二十五万元”作为审查核心：对无法对应、缺乏印证的款项，主张不计入非法经营数额；对零售、真烟、规模较小的，主张从宽；对数额是否达到情节特别严重证据不足的，主张适用较轻刑档。本案的成功办理，对同类非法经营烟草案件如何准确认定犯罪数额、限定处罚范围，具有借鉴意义。