近些年来，网络直播与游戏、博彩相互交织，衍生出一类新型的“诈赌”案件：行为人借助网络直播开设游戏、设置赌局，吸引观看者下注，同时使用“外挂”软件修改游戏参数、控制输赢结果，进而非法占有下注资金。此类案件外观上是“网络赌博”，实质上可能构成诈骗罪。根据刑法第二百六十六条及2011年“两高”诈骗刑事案件解释，诈骗财物价值五十万元以上即属“数额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；而依据刑法第三百零三条及网络赌博犯罪意见，单纯赌博、开设赌场的，法定刑明显为轻。准确区分二者的关键，在于行为人的“欺诈”是否足以控制输赢、被害人是否因此陷入错误认识。然而实务中，容易出现“只要用了外挂、有人输钱，就将全部下注金额认定为诈骗”的倾向，忽视被害人的真实认知状态，也忽视外挂真伪、操控场次的证据审查，从而造成客观归罪、量刑失衡。孙伟伟律师在当事人因网络直播设局、使用外挂被以诈骗罪刑事拘留、涉案金额八十余万元、面临十年以上重刑的情况下，通过会见、申请调取证据和提交不批捕意见，提出被害人未陷入错误认识、外挂须经鉴定、后台数据须调取、实际操控场次与金额不清，最终在当事人被拘留后第三十七天，检察机关作出不批捕决定，当事人成功取保候审，辩护效果显著。
一、基本案情
孙某某早年沉迷于一款网络竞技游戏，因长期下注产生巨额亏损，后一时糊涂，与他人合作，通过网络直播平台开设游戏、设置赌局，吸引观看者进入直播间下注对赌，并在部分游戏中使用“外挂”软件，意图操控游戏结果。
本案主要“被害人”李某，长期参与同类游戏下注活动，此前曾多次因同类游戏输钱后，通过向公安机关报案的方式索回款项。在本案大额下注期间，李某与孙某某的聊天记录中，出现“没赢过”“以前输了一百多万，基本都要回来了”“我的想法是一起搞老板的钱”“要么还有一个办法，不起诉，直接查到信息，去他老家报警”等表述。后李某因输钱报案，公安机关以诈骗罪对孙某某立案并刑事拘留，认定涉案金额八十余万元。
孙某某被拘留后，因涉案金额超过五十万元，属“数额特别巨大”，其一度面临十年以上有期徒刑。
二、办案经过
孙伟伟律师在案发后第一时间接受委托介入。辩护人通过多次会见，详细了解孙某某开设直播游戏、设置赌局、使用外挂的具体经过，以及李某参与下注、双方聊天、资金往来的全过程，并对其进行系统的笔录培训，指导其客观、稳定地陈述真实情况。
会见中，辩护人查明：孙某某供称其并非对每一局都操控，自然输赢与操控输赢场次大致各半，外挂具备后台操作记录功能；李某对该类游戏的模式、风险乃至“老板”可能用外挂，具有清晰认知，并非被蒙在鼓里。辩护人据此向检察机关提交调取证据申请书和不批捕法律意见书，申请恢复、调取双方完整聊天记录、李某同类报案记录、外挂后台数据、直播及游戏账号后台数据与回放，并核查李某是否非法获取公民个人信息。
检察机关经审查，采纳辩护人关于本案诈骗罪定性存在争议、关键证据未落实、孙某某无逮捕必要的意见，依法作出不批准逮捕决定。孙某某在被拘留后第三十七天成功办理取保候审。
三、争议焦点与辩护思路
（一）核心之辩：被害人未陷入错误认识，处分财产与欺骗无因果
诈骗罪的客观构造是一条环环相扣的因果链：欺骗行为→错误认识→基于错误认识处分财产→取得财物→遭受损失，任何一环缺失即不能成立。“被害人基于错误认识处分财产”，是诈骗罪区别于赌博等罪的核心要件。
本案中，李某长期参与同类游戏，对运营模式、风险、乃至“老板”可能作弊具有明确认知，其大额下注并非基于对游戏公平性的信赖，而是主动追求风险收益，甚至预先设计了“输钱后通过报案、查到信息去老家报警”的索回路径，并提出“一起搞老板的钱”。这表明，李某下注时，并未对“游戏公平、结果偶然”产生错误认识；其交付财物，源于自身的赌博投机与“反杀”意图，而非孙某某的欺骗。欺骗行为与处分财产之间的因果关系由此断裂，缺少诈骗罪的核心环节。
（二）证据之辩：被害人删减记录、非法获取公民信息
证据的完整性是还原被害人主观认知的前提。本案李某提交的聊天记录存在刻意删减、筛选，隐瞒了其未陷入错误认识、非法获取公民个人信息、以撤案为名索财等关键内容；其还曾告知孙某某家属删减过记录。
与此同时，李某被指通过非正常渠道获取孙某某及其家属、其他主播、游戏相关人员的公民身份信息。刻意删减、筛选证据的行为，恰恰反证李某知晓相关内容不利于其“被骗”的主张；而其事前掌握对方身份信息、准备报案索回，进一步说明其并非陷于错误的普通参赌者。辩护人据此申请恢复、调取完整原始聊天数据和李某的同类报案记录，以查明其真实认知状态。
（三）数据之辩：外挂须鉴定、后台数据须调取
外挂是否真实存在、是否具备操控功能、实际操控了哪些场次，均属于专门性问题，应当依法进行鉴定，并调取外挂后台操作数据、直播账号与游戏账号的后台数据及直播回放。依据2016年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪，或者有增加、删除、修改等情形影响真实性的，不得作为定案的根据。
本案中，孙某某供称自然输赢与操控输赢场次大致各半。若外挂未经鉴定、后台数据未调取，便无法确认外挂的真实功能、无法区分哪些场次系操控、哪些系正常概率结果，认定其使用外挂控制输赢的事实便缺乏客观依据。辩护人据此提出：不能鉴定外挂、不能调取后台数据的，认定孙某某诈骗即属事实不清、证据不足。
（四）罪名之辩：诈骗与赌博，以“控制输赢程度”为界
网络直播游戏下注可能涉及诈骗罪、赌博罪、开设赌场罪。最高人民检察院相关研究文章将“诈赌”分为“结果欺诈”“赌资欺诈”“规则欺诈”，并指出区分“圈套型赌博”与“赌博型诈骗”的关键，在于欺诈对输赢的控制程度：仅引诱参赌或增加赢面、不能控制输赢的，属赌博；足以支配、控制输赢、单方决定结果的，才构成诈骗。
据此，在本案操控场次不清、外挂功能不明的情况下，至少部分场次属于输赢仍具偶然性的赌博，而非被完全控制的诈骗。若不能证明孙某某对相应场次的结果形成了实质控制，便不能将该部分行为以诈骗罪论处，至多评价为赌博类违法犯罪。
（五）金额之辩：按实际操控场次穿透核算
诈骗数额是量刑的核心，但根据责任主义，行为人只对自己实际操控的场次款项负责。本案八十余万元，系直播间全部下注、往来资金的累计，操控场次与自然输赢场次款项混杂。
辩护人据此提出：应当依据外挂后台数据，逐场核对、穿透核算，将正常概率下自然输赢的款项从诈骗金额中剔除；自然输赢部分即便作为赌资依法处理，也不能计入诈骗数额。在未调取后台数据、无法逐场区分的情况下，将全部金额认定为诈骗，属于以总额倒推、客观归罪，既可能虚增犯罪数额，也直接导致量刑畸重。
（六）量刑之辩：自首、认罪认罚、积极退赃、无逮捕必要
从程序与量刑看，孙某某系经办案机关电话传唤后主动到案，到案后如实供述主要事实，依据刑法第六十七条及最高人民法院关于自首的司法解释、相关意见，应当认定为自首，依法可以从轻、减轻处罚；其自愿认罪认罚，悔罪态度明确。
孙某某系因自身沉迷游戏、巨额亏损后一时糊涂参与，并非以诈骗为业之人，系初犯、偶犯，无前科；案发前即主动协商退赔、签署还款协议，仅因账户被冻结未能退赃，现仍愿全额退赔。对其变更为取保候审，不存在毁灭伪造证据、串供、打击报复等社会危险性，符合“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，亦有利于其筹集资金、退赃挽损。
四、案件结果
检察机关经审查，充分采纳辩护人关于被害人李某未陷入错误认识、外挂须经鉴定、后台数据须调取、实际操控场次与金额不清、孙某某具有自首及认罪认罚情节、无逮捕必要的意见，依法对孙某某作出不予批准逮捕的决定。孙某某在被刑事拘留后第三十七天成功办理取保候审。本案由一起当事人被以诈骗罪追诉、涉案八十余万元、面临十年以上重刑的网络直播“诈赌”案件，最终通过严格审查被害人主观认知、坚持外挂与后台数据鉴定、穿透核算操控场次，将事实不清、证据不足的部分从诈骗指控中剥离，是辩护人坚持主客观相一致、证据裁判和罪责刑相适应原则的结果。
五、辩护启示：网络直播游戏“诈赌”型诈骗辩护要点
结合本案，办理网络直播开设游戏、设赌局、使用外挂类案件，辩护人应重点把握：
- 1.紧扣错误认识。审查被害人是否明知游戏风险、作弊可能，不知者才可能被骗。
- 2.审查因果链条。欺骗、错误认识、处分财产、取得财物、受损，一环缺失即不成立。
- 3.识别职业“被害人”。反复参赌、报案索回、预设追赃路径者，主张其未陷于错误。
- 4.调取完整记录。被害人删减、筛选聊天记录的，申请恢复原始数据并质证。
- 5.关注非法取证。被害人非法获取公民信息、以撤案索财的，削弱其指控可信度。
- 6.坚持外挂鉴定。外挂功能、操控场次属专门性问题，未鉴定不得据以定罪。
- 7.调取后台数据。以后台记录、直播回放逐场核对，区分操控与自然输赢。
- 8.把握罪名界分。以“控制输赢程度”区分诈骗与赌博，控制不了的不以诈骗论。
- 9.穿透核算金额。自然输赢款项从诈骗数额中剔除，不以总额倒推。
- 10.用足从宽情节。自首、认罪认罚、退赃退赔、初犯偶犯，争取不批捕、取保。
网络直播“诈赌”兼具赌博的射幸外观与诈骗的操纵实质，最容易出现“见外挂即认诈骗、以全部下注总额倒推、以输钱结果代替错误认识审查”的倾向。辩护应坚持主客观相一致和证据裁判，把被害人的主观认知、欺骗与处分的因果关系、外挂的真伪鉴定、后台数据的逐场比对、金额的穿透核算，作为审查的重心：对被害人明知风险、主动投机、预设报案索回的，主张其未陷入错误认识；对外挂未经鉴定、后台数据缺失、操控场次不明的，坚决主张事实不清、证据不足；对确属自然输赢、仍具偶然性的场次，依法区分罪名、剔除金额。本案的成功办理，对同类“诈赌”案件如何认定错误认识、审查电子数据、控制归责范围，具有借鉴意义。